RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar o cabimento e aceitação perante o Poder Judiciário Trabalhista das provas obtidas por meios digitais, tais como, provas obtidas por e-mail, por whatsapp, áudio e vídeo. Com o avanço da tecnologia, a demanda pela utilização de novas ferramentas digitais de trabalho aumentou de forma exponencial, o que faz com o que legislador e operadores do direito, tivessem que se adequar as novas exigências sociais pela utilização das mídias sociais. A adoção de instrumentos digitais já se verifica com utilização de carteira de trabalho e previdência social digital, com decisões de Poder Judiciário sendo publicada por meio de assinatura digital, pela adoção de audiência e sessões de julgamento virtual, entre outras. Todavia, as questões relacionadas à produção de provas por meio digital, ainda que podem aparecer nas discussões perante a justiça do trabalho.

Palavras-chave: Direito trabalhista. Direito digital. Provas digitais. Processo do trabalho.

ABSTRACT: This article aims to analyze the suitability and acceptance before the Labor Judiciary of evidence obtained by digital means, such as evidence obtained by email, whatsapp, audio and video. With the advancement of technology, the demand for the use of new digital work tools has increased exponentially, which means that legislators and legal operators have to adapt to the new social requirements for the use of social media. The adoption of digital instruments can already be seen with the use of digital work and social security, with decisions of the Judiciary being published by means of a digital signature, the adoption of hearings and virtual trial sessions, among others. However, issues related to the production of evidence through digital means, although they may appear in discussions before the labor courts.

Keywords: Labor law. Digital Law. Digital Evidence. Work Process

1.Introdução

A sociedade mundial avançou no sentido de reconhecer a importância da utilização da tecnologia em diversos setores.

A indústria já utiliza a tecnologia por meios de maquinas e robôs que conseguem realizar tarefas que antes eram apenas praticadas pelo ser humano.

Outro fato que comprova a importância da tecnologia, é que a mesma também é utilizada para tarefas domesticas, como por exemplo, com robôs que possuem a função de aspirar a sala de uma casa, sem a assistência de um ser humano.

Neste contexto, outros setores da sociedade começaram a utilizar e aceitar a tecnologia.

Com a pandemia ocasionada pelo novo coronavírus, a necessidade do uso da tecnologia aumentou sendo essencial para que as atividades empresariais não ficassem estagnadas.

No direito do trabalho isso não foi diferente, sendo a tecnologia utilizada para que a justiça não ficasse inerte e assim não prejudicasse os litigantes. Diversas medidas impensáveis há anos atrás foram utilizadas e permanecem até hoje, como por exemplo, a realização de audiências e julgamentos virtuais, o ato de despachar virtualmente com a secretária da vara do trabalho, e o mais inovador, a possibilidade da parte ao ajuizar uma ação trabalhista poder optar pelo tramite pelo juízo 100% digital.

O preconceito existente da utilização da tecnologia e da realização do trabalho por meios tecnológicos fora das dependências da empresa também foi diminuído drasticamente, pois as companhias viram que os trabalhos prestados fora de suas dependências não diminuíram a produtividade das tarefas realizadas pelos seus trabalhadores, pelo contrário aumentaram a produtividade, haja vista que o empregado conseguiria acessar o trabalho em qualquer horário.

Assim, a utilização de tecnologias como, por exemplo, notebooks, tablets, celulares entre outros foram essenciais às empresas e aos empregados durante o período de pandemia permanecendo até hoje.

O direito do trabalho anteviu que em pouco tempo o trabalho em locais fora da empresa seria uma das novas tendências da relação empregatícia, e por essa razão com a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) regulamentou nos artigos 75-A a e75-E da CLT, o teletrabalho.

Com a pandemia e a necessidade da utilização do teletrabalho, a Lei acima mencionada foi aprimorada e modificada pela Lei nº 14.442/2022, trazendo novas situações e alterando situações existentes acerca do teletrabalho.

Portanto, houve um grande crescimento também do ramo do direito digital, que passou a abranger todas as questões jurídicas relacionadas ao uso da tecnologia da informação e comunicação e à interação entre a sociedade e o mundo digital.

No processo do trabalho não foi diferente, haja vista que atualmente muitas das provas produzidas pelos litigantes são oriundas de meios e plataformas digitais.

2.A Sociedade Digital e o Direito Digital

Como demonstramos no tópico anterior a sociedade de forma geral teve que se adaptar, entender e conhecer as novas tecnologias introduzidas, seja para o mercado de trabalho, seja para o relacionamento pessoal.

Diante dessa aproximação da sociedade e da tecnologia, surge a nomenclatura da sociedade digital.

A sociedade digital é aquela que integra o uso de tecnologias na vida das pessoas e também nas empresas. Essas tecnologias atuam principalmente na informação e comunicação, estabelecendo novos critérios quanto aos modelos de gestão nas organizações em um mundo que constantemente se transforma (ÚNICO, 2023, online).

Portanto, podemos dizer que a sociedade digital é um mundo onde a tecnologia e a comunicação e unem, com a finalidade de melhorar o relacionamento entre as pessoas e criar maior facilidade e rapidez de comunicação, principalmente pela utilização das redes sociais.

Podemos citar como exemplos, atividades cotidianas que realizamos e necessitamos da tecnologia, tais como, comprar produtos em mercados por aplicativo de entrega, se comunicar em tempo real com pessoas do mesmo país ou de país diferente por aplicativo de comunicação, até mesmo para aprimorar o conhecimento com vídeos e aulas transmitidas simultaneamente de forma virtual. É notório que este fenômeno por muitas vezes alcança um numero indeterminado de pessoas.

O fenômeno tecnológico ganhou grande espaço na sociedade, de forma que o direito também teve que se adaptar as novas exigências tecnológicas, sendo criado e desenvolvido pelos operadores do direito, o ramo do direito digital.

Neste contexto, o direito digital é o ramo do direito que se preocupa em regulamentar as relações ocorridas dentro do ambiente digital. Não podemos pensar que a internet é “terra sem ninguém”, muito pelo contrario, em razão de diversas plataformas digitais permitirem o anonimato de quem as utiliza, por muitas vezes diversas pessoas tem seus direitos de personalidade violados.

Nessa linha, vem o direito digital para garantir proteção aos usuários de serviços de internet e evitar que ocorram situações que ofendam ou ameaçam os direitos de personalidade, tais como, a imagem, honra, boa fama, entre outros.

Algumas legislações importantes já foram criadas para tratar sobre o direito digital.

A Lei nº 12.965/14 instituiu o Marco Civil da Internet e estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Referida Lei teve como objetivo promover o direto de acesso a internet à todos, promover o acesso a informação, ao conhecimento e a participação na vida, cultura e na condução dos assuntos públicos, promover a inovação e fomentar a ampla difusão e novas tecnologias e modelos e uso e acesso, e ainda promover a adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados.

Outra legislação importante diz respeito a Lei nº 12.737/12, intitulada como Lei Carolina Dieckmann, que tipificou os crimes informáticos e alterou o Código Penal, acrescentando o artigo 154-A no rol dos crimes contra a inviolabilidade de segredos.

Por fim, mais recente e importante legislação, foi a instituição da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei nº 13.709/2018, que veio regular o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

O uso da tecnologia foi chegando a todos os setores da sociedade mundial, inclusive no ramo do direito material e processual do trabalho, haja vista que atualmente, os litigantes constantemente utilizam como meio de prova as conversas, áudios e vídeos obtidos por meio de aplicativos, como o whatsapp, instagram, e-mails, twitter, linkedin, entre outros.

Neste compasso, a doutrina e a jurisprudência passaram a discutir a validade ou não da produção dessas provas, todavia, antes de adentramos na discussão do cabimento das provas digitais no processo do trabalho, é importante trazer alguns aspectos do instituto das provas.

3.Conceito de Prova

A palavra prova é originaria do latim probatio, que por sua vez, emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar (SCHIAVI, 2020).

A prova é um instituto de natureza jurídica processual, que tem como objetivo formar a convicção do juiz na busca da verdade real.

Como regra geral, o objeto da prova são os fatos, uma vez que o juiz conhece o direito, entretanto, nos termos do artigo 376 do CPC, o juiz pode exigir a prova do teor e vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário.

Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Vale salientar que o artigo 374 do CPC prevê que não depende de prova o fato confessado, entendido como aquele alegado por uma parte e confirmado pela outra, o fato incontroverso, que é aquele alegado pela parte e não negado pela outra, o fato notório, podendo ser entendido como o fato inerente a uma cultura mediana e o fato irrelevante, que é o fato que não tem nenhuma relação com a lide.

Neste contexto, a presunção não é propriamente dita um meio de prova, mas um raciocínio logico por meio do qual, a partir da existência de determinadas coisas ou situações pela reiteração de suas ocorrências, se passa a acreditar na existência de outras.

4.Valoração da Prova no Direito Processual do Trabalho

O livre convencimento motivado ou principio da persuasão racional é a forma de valoração em que o juiz, embora possuindo ampla liberdade na avaliação das provas produzidas possui o dever legal de motivar suas decisões. Este principio decorre do artigo 93, IX d CF e artigos 765 e 832 da CLT.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

(...)

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

(...)

Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.

§ 1º - Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento.

§ 2º - A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida.

§ 3º As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso.

Portanto, o sistema do livre convencimento motivado vai ao encontro do principio da motivação, e garante o direito de recurso e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário, já que a sentença sem fundamentação é considerada nula por negativa de prestação jurisdicional.

A titulo de conhecimento cabe mencionar que antigamente existia o sistema do tarifamento da prova, ou seja, a Lei determinava valor a elas, o sistema da livre convicção, onde o magistrado podia decidir sem motivação e desvinculado da Lei, sistema da convicção plena, que era aquele no qual o juiz julga com a verdade formal, ligada ao ônus de prova, sem levar em conta a verdade real e o sistema da colheita generalizada da prova, onde o juiz aproveitava determinadas provas.

5.Princípios da Prova

O instituto das provas também pressupõe a existência de alguns princípios, abaixo listados:

A) Princípio do Contraditório: Referido principio deixa certo que sempre deve ser garantido o contraditório na produção da prova.

O principio do contraditório preconiza um estado ideal das coisas em que as partes envolvidas no processo, e eventualmente o Ministério Público tenham sempre a ciência dos fundamentos da ação e da defesa, das decisões e de todos os demais atos processuais, e possam efetivamente influir no convencimento do julgador ou autoridade (THAMAY; TAMER, 2020).

B) Princípio da Aquisição Processual ou Comunhão da Prova: A prova pertence ao processo e não a parte. Nesse sentido, é possível uma parte requerer a oitiva da testemunha trazida pela outra.

C) Princípio da Unidade da Prova: A prova é analisada e apreciada pelo seu conjunto e não de forma isolada ou em partes. Podemos citar como exemplo, o caso da testemunha faltar com a verdade em apenas uma única pergunta, e todo seu depoimento ser desconsiderado.

D) Princípio da Igualdade de Oportunidade: As partes devem possuir igual oportunidade na produção da prova, sob pena de nulidade.

E) Princípio do Livre Convencimento Motivado: Como verificado no tópico anterior, trata-se do principio utilizado no momento da valoração da prova. Relembramos que antigamente existiu o sistema das ordálias que defendia que a prova era valorada com base na reação da parte a uma determinada situação extrema, como por exemplo, a parte andar sobre a brasa. Posteriormente passou a ser utilizado o sistema da prova tarifada, do qual cada prova possuía um valor, como por exemplo, a prova documental, valia mais que a prova testemunhal. Os sistemas acima mencionados não prevaleceram e assim passou a ser utilizado o sistema do livre convencimento que defendia que o magistrado tinha total liberdade na valoração da prova, sem a necessidade de fundamentar a sua decisão. Por fim, para garantir a imparcialidade do magistrado, prevaleceu na valoração da prova, o principio do livre convencimento motivado, no qual, o juiz é livre na avaliação e valoração da prova, entretanto deve sempre fundamentar a sua decisão.

F) Princípio da Primazia da Realidade: Este princípio deixa certo que a realidade prevalece sobre a formalidade e pode ser aplicado para ambas as partes. Podemos citar como exemplo, a previsão da sumula 12 do TST que menciona que a anotação na CTPS gera presunção relativa de veracidade juris tantum.

G) Princípio da Aptidão da Prova: Tal principio deixa certo que o ônus de provar é da parte que tem melhor condição, ou seja a maior facilidade, podendo citar como exemplo a regra das sumulas 460 e 461 do TST.

H) Princípio da Vedação da Prova Ilícita: O artigo 5º, LVI, CF, prevê que são inadmissíveis no processo as provas obtidas de forma ilícita. Decorre de tal principio a Teoria do Fruto da Árvore Envenenada ou Teoria da Prova Ilícita Derivada, que preceitua que todas as demais provas que decorrem de uma prova ilícita estão prejudicadas pela ilicitude.

I) Princípio da Lealdade Processual e Boa-Fé: O dever de lealdade deve ser fortalecido, pois a conduta ética das partes pode influenciar decisivamente na analise da prova. Portanto, quando ambas as partes agem com lealdade na produção de provas, o julgador forma sua convicção com maior precisão, chegando a verdade real.

6.Modalidades de Prova

No direito processual trabalhista podem ser elencadas as seguintes modalidades de provas.

A) Depoimento Pessoal/ Interrogatório: O depoimento pessoal é a modalidade de iniciativa de parte que busca a oitiva da outra parte, e ocorre após a entrega da defesa e antes da oitiva das testemunhas. Esta modalidade possui como objetivo a confissão real. Já o interrogatório é de iniciativa do juiz e ocorre a qualquer momento, e busca-se o esclarecimento de fatos. A parte ouvida deve ter conhecimento dos fatos, pois na hipótese de desconhecer caracteriza a confissão ficta que admite prova em contrario. A parte não presta o compromisso de falar a verdade, logo não cabe a prisão por falso testemunho, entretanto se faltar com a verdade é possível aplicar a litigância de má-fé. Neste contexto ainda, o artigo 385, §3º do CPC, autoriza a oitiva da parte que residir em outra comarca, através de vídeo conferencia, o que já demonstra neste momento a utilização das provas digitais.

B) Prova Pericial: Trata-se da prova técnica que é utilizada, ainda que o juiz tenha conhecimento técnico. Pode ocorrer por vontade das partes, como por exemplo, a doença do trabalho ou a exigência da Lei, como por exemplo, insalubridade e periculosidade. Nos termos do artigo 3º da Lei 5.584/70, o juiz nomeia um perito e fixa um prazo para apresentação do laudo, não cabendo no processo do trabalho a aplicação do artigo 471 do CPC que autoriza a escolha do perito entre as partes. Importante salientar que o artigo 479 do CPC deixa claro que o juiz não esta vinculado ao resultado do laudo pericial, podendo formar seu convencimento por outros elementos.  Neste contexto, o artigo 480 do CPC afirma que o juiz pode nomear uma nova pericia, que não afasta a validade da anterior, cabendo ao juiz apreciar o valor de cada pericia. O perito escolhido pelo juiz poderá negar o encargo e as partes nos termos do artigo 467 do CPC poderão alegar suspeição ou impedimento do perito.

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.

§ 1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.

§ 2º A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.

§ 3º A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra.

Art. 467. O perito pode escusar-se ou ser recusado por impedimento ou suspeição.

Parágrafo único. O juiz, ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação, nomeará novo perito.

O artigo 195 da CLT prevê que o perito será medico ou engenheiro do trabalho, entretanto a OJ 165 da SDI-I do TST prevê que para elaboração da pericia, basta ser um profissional devidamente qualificado. Por essa razão, é valida a pericia por um fisioterapeuta. Nesta modalidade de prova as partes podem apresentar quesitos e indicar assistente técnico e nos termos da sumula 341 do TST a indicação do assistente técnico é faculdade das partes, portanto a responsabilidade do pagamento é da parte que indicou, ainda que vencedora da pericia. Observação pertinente que se faz na analise da prova pericial diz respeito aos honorários periciais.

A reforma trabalhista alterou o artigo 790-B da CLT passando a prevê que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da pericia, ainda que beneficiaria da justiça gratuita. O novo §1º do artigo prevê que deve ser respeitado o limite máximo de honorários estabelecidos pelo CSJT. Já o §2º autoriza o parcelamento dos honorários e o §3º prevê que não cabe a exigência de honorários prévios. Por fim, o novo §4º prevê que na hipótese da parte gozar de justiça gratuita, o valor dos honorários periciais deve ser deduzido do valor do seu credito que ganhou um juízo, ainda que em outros processos. Não existindo nenhum credito a receber a União Federal que vai responder pelo encargo.

Ocorre que recentemente o artigo 790-B “caput” e §4º da CLT foram declarados inconstitucionais pelo STF por meio da ADI 5766.

C) Prova Documental: Documento é todo objeto que serve de prova, não somente o papel escrito, mas também fotos, vídeos e desenhos. O artigo 830 da CLT prevê que a prova documental pode ser por xerox simples, cabendo ao advogado declarar a autenticidade sob sua responsabilidade pessoal. No processo do trabalho, como regra, o reclamante apresenta a prova documental com a petição inicial, já a reclamada com a contestação. A luz do artigo 435 do CPC é possível à juntada de documento novo depois do momento acima mencionado, sendo considerado documento novo aquele que não existia à época da juntada ou se existia estaria impossibilitando de ser apresentado.

D) Prova Testemunhal: A prova testemunhal em que pese ser a mais importante, ela é falível, uma vez que depende da percepção do ser humano. Por isso, a narrativa de um fato pode ser alterada a depender da pessoa.

Ademais, a testemunha vai depor sobre fatos que ocorreram a algum tempo, bem como existe ainda o estresse do momento. Não há técnica objetiva para a inquirição da testemunha. O magistrado deve avaliar todo o depoimento, considerando eventuais contradições e respostas as perguntas não realizadas.

E relação a quantidade de testemunhas, no rito ordinário cada parte por indicar até 03 (três) testemunhas. Já no rito sumaríssimo, cada parte pode indicar até 02 (duas) testemunhas. Observação importante diz respeito ao inquérito judicial para apuração da falta grave, onde cada parte pode indicar até 06 (seis) testemunhas.

Na hipótese de litisconsórcio ativo e passivo, o limite mencionado será por polo quando se tratar do reclamante e será por parte quando se tratar da reclamada. Por exemplo, na hipótese de ajuizamento de ação trabalhista por 2 (dois) reclamantes no polo ativo só poderão ser ouvidas 3 testemunhas.

Por fim, o limite acima mencionado não se aplica ao juiz que na busca da verdade real e como diretor do processo poderá ouvir quantas testemunhas pretender.

No que se refere ao comparecimento da testemunha, o artigo 825 da CLT, prevê que essas comparecerão independentemente de intimação, sendo que na hipótese de ausência, a testemunha será intimada, inclusive mediante condução coercitiva.

Art. 825 - As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação.

Parágrafo único - As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.

No rito sumaríssimo, conforme artigo 852-H, §2º da CLT as testemunhas também compareceram independentemente de intimação, entretanto na hipótese de ausência pode ocorrer à intimação da testemunha, sendo necessário prova do convite da testemunha ausente para ela depor. Por último vale dizer que inexiste rol de testemunhas na CLT.

No que tange ao procedimento para oitiva de testemunhas, nos termos do artigo 824 da CLT o depoimento de uma testemunha não pode ser ouvido pelas demais.

Caso a testemunha seja estrangeira, o seu depoimento será realizado por tradutor juramentado ou interprete e as despesas serão custeadas pela parte que pretende ouvir conforme artigo 819, §2º da CLT, salvo se beneficiaria de justiça gratuita.

O processo do trabalho adota o sistema presidencialista para as perguntas, ou seja, as perguntas serão realizadas pelo juiz e não diretamente pelos advogados, não se aplicando o artigo 459 do CPC.

O artigo 453 do CPC prevê que as testemunhas serão ouvidas na audiência, salvo as que prestarem depoimento antecipadamente (cautelar) ou as que são inquiridas via carta precatória. Em tal hipótese o juiz deve zelar para que a testemunha que será ouvida no precatório não tenha contato com os depoimentos que já ocorreram. Como novidade e inclusão do direito digital, podemos citar o §1º do artigo 453 do CPC que trouxe como novidade a possibilidade da oitiva de testemunhas que não residi na comarca via vídeo conferência ou outro recurso eletrônico.

Em relação a impedimento ou suspeição da testemunha, o artigo 829 da CLT prevê que a testemunha não será ouvida quando amiga intima inimiga ou parente até o 3º grau de qualquer das partes. Portanto, se a reclamada levar o pai da reclamante como testemunha, não pode ouvir o mesmo. Aplicam-se ao processo do trabalho as hipóteses do artigo 447 do CPC que trata de impedimento, suspeição e incapacidade da testemunha.

O TST na sumula 357 prevê que não torna a testemunha suspeita o simples fato de litigar contra o mesmo empregador. Tal jurisprudência é mitigada na hipótese de troca de favores, ou seja, quando a testemunha convidada pelo reclamante, também convidou o autor para ser sua testemunha.

Por último, vale salientar ainda que a reforma trabalhista introduziu na CLT o capitulo sobre o dano processual nos artigo 793-A a 793-D. O artigo 793-D prevê a aplicação de multa a testemunha que litigar em má-fé em juízo.

E) Inspeção Judicial: Trata-se de modalidade de prova produzida pelo magistrado que não possui previsão na CLT, e por tal razão aplicam-se os artigos 481 a 484 do CPC.

O juiz vai utilizar dessa modalidade de prova quando ele considerar necessário para melhor verificação dos fatos, podendo ser requerida pelas partes ou de oficio.

Por fim, o juiz pode ser assistido na inspeção judicial por um ou mais peritos e nos termos do artigo 483, parágrafo único do CPC, as partes tem o direito de acompanhar a inspeção, ou seja, elas devem ser intimadas da inspeção.

Concluída a inspeção o juiz vai lavrar o auto de inspeção e vai dar ciência as partes.

7.Provas Digitais

Como acima explanado a utilização das provas digitais faz parte de um novo contexto que surge na sociedade da informação.

Neste sentido, a Justiça do Trabalho deve adequar os meios de instrução também às novas ferramentas e informações disponíveis. Em outras palavras, essa cultura de interação permanente com recursos tecnológicos produz inúmeros registros digitais, o que torna necessário repensar o modelo tradicional de produção de provas, baseado, principalmente, na oitiva de testemunhas. Dessa forma, a utilização de registros digitais para a demonstração de fatos é quase uma necessidade nos dias de hoje.

As provas digitais podem ser produzidas em registros nos sistemas de dados de empresas, ferramentas de geoprocessamento, dados publicados em redes sociais e até encontradas por meio de biometria. Qualquer tipo de informação eletrônica, armazenada em bancos de dados, que comprove a efetiva realização de horas extras ou confirme a concessão fraudulenta de afastamento médico pode ser usada como prova digital (TST, 2021, online).

Os dados produzidos podem ser encontrados em fontes abertas (de livre acesso, como pesquisas no Google, sites de transparência, redes sociais) ou fontes fechadas (de acesso restrito, por meio de solicitação judicial), em titularidade de empresas públicas e privadas. Por meio deles, é possível averiguar fatos controversos no curso da instrução processual, ou seja, utiliza-se uma prova digital para chegar mais próximo ao que realmente aconteceu.

O Código de Processo Civil de 2015 nos artigos 369 e 370 já preveem a possibilidade da utilização de provas digitais ao dispor que as partes podem se utilizar de todos os meios legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos no Código de Processo Civil e permitindo ao juiz determinar as provas necessárias para o julgamento.

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Tratando-se de CLT, podemos mencionar o principio da majoração dos poderes do Juiz do Trabalho na condução do processo previsto no artigo 765 da CLT, onde se prevê que o magistrado é o diretor do processo e possui ampla liberdade na condução do processo, podendo assim, determinar a produção ou a aceitação de uma prova digital.

Já possuímos diversas situações jurídicas onde muitos processos trabalhistas foram julgados em virtude das provas digitais produzidas, conforme veremos no próximo tópico.

Os dados utilizados como provas digitais não se restringem a postagem em redes sociais. Com o uso de fontes de dados fechadas, grande novidade das capacitações realizadas dentro do projeto Provas Digitais, é possível utilizar dados de geolocalização, biometria, metadados de fotos e até rastreamento de IP (TST, 2021, online).

Com a introdução da LGPD no ordenamento jurídico podemos nos questionar sobre a validade das provas digitais. Todavia, a LGPD não veio restringir a produção de provas digitais, mas sim a proteção a dados e usuários, com o fim de evitar que referidos dados caiam nas mãos de pessoas criminosas.

No caso do direito processual do trabalho, a produção da prova digital tem como finalidade a busca da verdade real, para que o juiz possa julgar a lide com todos os elementos e informações precisas e concretas, para se chegar o mais próximo possível da justiça da decisão.

Outro ponto que precisa ser apontado é que dentre os princípios do processo do trabalho, possuímos, a informalidade e a simplicidade, que auxilia a legalização da prova obtida por meio de conversas, áudios e vídeos de whatsapp.

Neste contexto, a própria legislação trabalhista já reconhece que a carteira de trabalho e previdência social deve ser preferencialmente emitida e anotada de forma eletrônica, bem como que as anotações de ponto também podem ser realizadas por meio eletrônico, conforme artigos 14 e 74, §2º da CLT.

Art. 14.  A CTPS será emitida pelo Ministério da Economia preferencialmente em meio eletrônico. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

Parágrafo único. Excepcionalmente, a CTPS poderá ser emitida em meio físico, desde que: (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - nas unidades descentralizadas do Ministério da Economia que forem habilitadas para a emissão; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - mediante convênio, por órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - mediante convênio com serviços notariais e de registro, sem custos para a administração, garantidas as condições de segurança das informações. 

(...)

Art. 74.  O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º (Revogado).

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. 

Neste contexto, ainda a própria Justiça do Trabalho, utiliza do certificado digital e a consequente assinatura digital do magistrado e servidores públicos para elaboração de despachos, atas de audiência, sentenças e acórdãos.

Portanto, podemos concluir que a prova digital tem sido amplamente aceita pela Justiça do Trabalho e assim iremos apresentar algumas decisões que corroboram com o entendimento acima explanado.

8.Jurisprudência Trabalhista

A jurisprudência trabalhista tem defendido a utilização das provas obtidas por meios digitais. Neste contexto, destacamos algumas jurisprudências sobre o tema.

Na jurisprudência abaixo demonstrada, os Desembargadores reconheceram a colheita do depoimento pessoa mediante a utilização de sons e imagens do whatsapp.

Ementa: Depoimento pessoal colhido mediante o uso de recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Aparelho celular. "WhatsApp". Prova da necessidade de uso do recurso tecnológico pela parte beneficiada. Atendimento concreto da novel disposição legal sobre o tema e presença de elementos nos autos afastando o risco de prejuízo processual à parte adversa. Nulidade processual não reconhecida.</strong> A realização de depoimento pessoal da parte que demonstra a justificada impossibilidade de comparecimento à audiência judicial, mediante o uso de recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, via telefone celular e uso do aplicativo "WhatsApp", não implica em nulidade processual quando, como na hipótese, os elementos peculiares do caso concreto demonstram a ausência de dano processual para a parte adversa. Trata-se de decisão que visa à incorporação de meios de comunicação de nova geração para a realização de atos processuais, dando cumprimento às atuais disposições dos artigos 236, § 3º; 385, § 3º; 453, §1º; e 461, § 2º, todos do CPC. Recurso ordinário da reclamada, não provido.</p> (TRT da 15ª Região; Processo: 0010740-02.2017.5.15.0059; Data: 02-09-2020; Órgão Julgador: 07ª Câmara; Relator(a): ROBERTO NOBREGA DE ALMEIDA FILHO)

Já nesta outra decisão, os julgadores entenderam que a reclamada conseguiu demonstrar a inexistência de vinculo empregatício ao exibir as mensagens de whatsapp trocadas com o reclamante.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO RECONHECIMENTO. O ônus de provar a existência dos requisitos do art. 3º da CLT é da reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC e 818 da CLT). No entanto, in casu o réu afirmou se tratar de prestação de serviço de natureza eventual, atraindo para si a prova de que não havia relação empregatícia. O reclamado se desincumbiu de seu ônus processual (artigo 818, II, da CLT e artigo 373, II, do CPC) mediante a apresentação de prints de conversas pelo aplicativo WhatsApp com a autora e outras pessoas que lhe prestavam serviços, que comprovaram a ausência dos requisitos de habitualidade, pessoalidade e subordinação na relação de trabalho havida entre os litigantes. Recurso ordinário da reclamante não provido.  <br/><br/>(TRT da 2ª Região; Processo: 1000823-11.2022.5.02.0064; Data: 10-02-2023; Órgão Julgador: 13ª Turma - Cadeira 1 - 13ª Turma; Relator(a): RICARDO APOSTOLICO SILVA)

Em relação a matérias de direito processual, destacamos decisão que entendeu não haver suspeição de testemunha em razão da criação de grupo nas redes sociais para discussão sobre possíveis direitos trabalhistas não honrados pelo empregador.

Referida decisão ressaltar ainda os avanços da tecnologia da informação e principalmente das redes sociais, tais como, o "WhatsApp" "Facebook" e o "Instagram".

SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA. Não revela suspeição o fato de ex-empregados da reclamada eventualmente terem criado "grupo" nas redes sociais para, supostamente, discutirem sobre possíveis direitos trabalhistas não honrados pela ex-empregadora. Na sociedade pós-moderna, com os avanços da tecnologia da informação e principalmente da internet, passaram a ter especial destaque as chamadas "redes sociais" e, por aqui, notadamente o "WhatsApp" "Facebook" e o "Instagram", por meio das quais as pessoas dizem manter "relacionamentos virtuais" e "interpessoais" como "amigos" e, ainda, compartilham fotos e vídeos de momentos pessoais, como a confraternização revelada nas referidas fotografias. As amizades virtuais, em redes sociais, não são, necessariamente, amizades reais, notadamente para os fins de enquadramento na norma processual como "amigo íntimo", pois, como comumente se observa, pessoas adicionam em suas páginas, indistintamente, tanto perfis de seus familiares e amigos reais/pessoais, e até íntimos, como também de pessoas por vezes somente conhecidas, colegas de trabalho e mesmo daquelas com as quais não se mantém nenhuma relação próxima, nem ao menos de amizade ou coleguismo.<br/><br/>(TRT da 2ª Região; Processo: 1000965-36.2020.5.02.0015; Data: 27-10-2022; Órgão Julgador: 17ª Turma - Cadeira 2 - 17ª Turma; Relator(a): MARIA DE LOURDES ANTONIO)

Conforme mencionamos acima o assunto das provas digitais também abarca a matéria relacionada ao período de horas extras.

A decisão abaixo proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 02ª Região entendeu que a trabalhadora faz jus as horas extras, mesmo possuindo cargo de promotora de vendas, pois a reclamada a sujeitava a controle através de aplicativo AFS, whatsapp e outros meios.

EMENTA: PROMOTORA DE VENDAS. SERVIÇO EXTERNO. TRABALHO EXECUTADO EM LOCAIS DETERMINADOS, SEGUNDO ROTEIRO FIXADO PELA EMPRESA. CONTROLE POR MEIO DE APLICATIVO AFS, WHATSAPP E OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE DA NORMA EXCEPTIVA À LIMITAÇÃO DE JORNADA (ART. 62, I, CLT). HORAS EXTRAS DEVIDAS. Para os efeitos do art. 62, I, CLT, trabalho externo é aquele que além de ser realizado fora da empresa, é insuscetível de controle. In casu, restou amplamente provado (inclusive com testemunha da empresa), que a atividade da autora (promotora de vendas), além de ser realizada em locais determinados e segundo roteiro previamente definido pela empregadora, era sujeita a controle através de aplicativo AFS, whatsapp e outros meios (ligações telefônicas, anotação de livros nos destinos etc). Evidenciado o controle da atividade, afasta-se a incidência da norma exceptiva à limitação legal e constitucional de jornada, fazendo jus a demandante às horas extras prestadas, com os respectivos reflexos. Recurso provido, neste tópico.<br/><br/>(TRT da 2ª Região; Processo: 1000115-07.2022.5.02.0372; Data: 27-07-2022; Órgão Julgador: 4ª Turma - Cadeira 4 - 4ª Turma; Relator(a): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS)

Importante decisão abaixo mencionada trata sobre a manutenção de uma justa causa, onde o empregador conseguiu que o reclamante participava de grupo de Whatsapp formado por empregados e ex-empregados da empresa, no qual eram postadas montagens com fotos de colegas de trabalho, que eram comentadas pelos participantes com mensagens ofensivas e de cunho homofóbico.  

DIREITO DO TRABALHO. ROMPIMENTO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA. CARACTERIZAÇÃO. MENSAGENS OFENSIVAS A COLEGAS DE TRABALHO, TROCADAS EM GRUPO DE WHATSAPP. ÔNUS DA PROVA. A falta grave ensejadora do rompimento contratual por justa causa, penalidade máxima passível de ser aplicada ao empregado, que pode acompanhá-lo em toda o restante de sua vida profissional, deve ser sobejamente comprovada, de maneira a que não restem dúvidas de que foi efetivamente praticada pelo empregado a quem ela é atribuída, cabendo o ônus probatório respectivo ao empregador. Não bastasse, a aplicação da pena máxima deve observar os princípios da proporcionalidade e da imediatidade, vale dizer, deve ser proporcional à falta cometida, cuja gravidade torne impossível a manutenção do pacto laboral, e consumada tão logo o empregador tome ciência de sua ocorrência. No caso, a reclamada obteve êxito em comprovar que o reclamante participava de grupo de Whatsapp denominado "Só Machos", formado por empregados e ex-empregados da empresa, no qual eram postadas montagens com fotos de colegas de trabalho, que eram comentadas pelos participantes com mensagens ofensivas e de cunho homofóbico, conduta por si só grave o suficiente para impedir o prosseguimento do pacto laboral, haja vista que um dos deveres fundamentais do empregador é manter o ambiente de trabalho sadio, seguro e equilibrado, de modo a preservar a saúde física e mental de todos os seus colaboradores, cabendo-lhe responder pelos danos a eles causados por seus prepostos. É evidente, no entanto, que o comportamento inadequado dos participantes do mencionado grupo conspurcava de animosidade e ressentimento o ambiente laboral, tanto assim que o fato foi levado ao conhecimento da direção por empregados que se sentiram vilipendiados pela prática ofensiva. Nesse contexto, não se há de cogitar em não observância ao princípio da gradação das penas, ou em ocorrência de rigor excessivo no despedimento do reclamante por justa causa, pois a falta por ele cometida, por si só, é suficiente para impedir a continuidade do pacto laboral, diante da gravidade de que se reveste, já que, ao adotar uma postura homofóbica e ofender a honra de outros empregados, implantou um clima de animosidade e ressentimento no ambiente de trabalho, pelo qual, inclusive, a reclamada pode ser objetivamente responsabilizada, nos termos do artigo 932, III, do Código Civil. Apelo a que se dá provimento para o fim de validar a ruptura contratual por justa causa e, em consequência, afastar a condenação da reclamada ao pagamento das verbas deferidas pela sentença recorrida e julgar improcedente a reclamatória.<br/><br/>(TRT da 2ª Região; Processo: 1000693-26.2020.5.02.0473; Data: 25-08-2022; Órgão Julgador: 18ª Turma - Cadeira 1 - 18ª Turma; Relator(a): RILMA APARECIDA HEMETERIO)

Decisão similar a acima apresentada, condena a empresa ao pagamento de indenização por danos morais, pois houve comprovação via vídeos e mensagens de Whatsapp, onde o supervisor da obreira realizava comentários preconceituosos. 

Ementa: OFENSAS PROFERIDAS EM GRUPO DE WHATSAPP. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DEVIDA. </strong>Comprovado que o trabalhador sofreu ofensas, com vídeos e mensagens preconceituosas a ele dirigidas em grupo de WhatsApp formado por empregados da reclamada, e demonstrado que o superior hierárquico do trabalhador integrava esse grupo, e que ele também participou das chacotas e permitiu que as ofensas continuassem, exsurge o dever da empregadora de indenizar. Inteligência dos arts. 927 e 932, III do CCB.<span style="font-size: 12pt; text-indent: 200px;"> </span></p> (TRT da 15ª Região; Processo: 0012704-22.2019.5.15.0039; Data: 18-08-2021; Órgão Julgador: 1ª Câmara; Relator(a): JOSE CARLOS ABILE)

Todavia, ainda que remotas, também existem posições em sentido contrário.

Na decisão abaixo os desembargadores entenderam que a mera juntada de prints de telas de Whatsapp, não configura meio de convencimento eficaz, pois na havia a cadeia de custodia ou produção de prova da integridade da comunicação.

PROCESSO DO TRABALHO. PROVAS DIGITAIS. PRINTS DE CONVERSAS DE APLICATIVO WHATSAPP. A juntada de prints de telas de conversa de aplicativo "Whatsapp", a exemplo de qualquer prova digital, isoladamente considerada, em regra e ao contrário do senso comum, não configura meio de convencimento eficaz, pois as capturas de tela, sem a apresentação da necessária cadeia de custódia ou produção de prova da integridade da comunicação, não têm a autenticidade confirmada. Iinteligência do art.411, do CPC, e artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (Lei 13.964/2019), aplicáveis subsidiariamente.<br/><br/>(TRT da 2ª Região; Processo: 1000546-82.2021.5.02.0014; Data: 07-07-2022; Órgão Julgador: 7ª Turma - Cadeira 3 - 7ª Turma; Relator(a): GABRIEL LOPES COUTINHO FILHO)

Já a jurisprudência abaixo extraída do TRT da 3ª Região, não considerou a utilização da geolozalização:

DADOS DE GEOLOCALIZAÇÃO. REQUISIÇÃO. OFENSA AO DIREITO AO SIGILO TELEMÁTICO E À PRIVACIDADE. Embora a prova digital da geolocalização possa ser admitida em determinados casos, ofende direito líquido e certo ao sigilo telemático e à privacidade, a decisão que determina a requisição de dados sobre horários, lugares, posições da impetrante, durante largo período de tempo, vinte e quatro horas por dia, com o objetivo de suprir prova da jornada a qual deveria ser trazida aos autos pela empresa. Inteligência dos incisos X e XII do art. 5º da CR. (TRT da 3ª Região; Processo: 0011155-59.2021.5.03.0000; Data: 27-10-2022; Órgão Julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais; Relator(a): MARCO ANTONIO PAULINELLI DE CARVALHO).

Portanto, podemos constatar que embora existem decisões ainda defendendo a não utilização das provas digitais, essas em sua maioria já são reconhecidas pelos operadores do direito, sendo amplamente cabível no processo do trabalho, juntamente com a aplicação dos princípios da informalidade e da simplicidade.

9.Conclusão

Frente o desenvolvimento da presente pesquisa que contou com a análise da legislação mais atualizada acerca do tema, o diálogo com a doutrina e as jurisprudências é possível extrair, a título de ponto conclusivo que o as provas digitais são amplamente aceitas e cabíveis no processo do trabalho, pois é necessário que o direito se adeque as novas exigências tecnológicas, e, portanto, é preciso uma afeição, por parte dos legisladores e dos julgadores quanto à existência das provas digitais, evitando que direitos sejam violados ou suprimidos.

Nesse contexto, também é importante frisar que é necessária a existência de uma regulação dessa utilização de provas digitais, o que ainda não ocorreu na norma jurídica trabalhista.

Outrossim, é inconteste que, com o advento dessa nova modalidade de prova nas relações de trabalho, como restou demonstrado novas situações irão surgir e a Lei deverá ser constantemente revisada e discutida, a fim de aproximar o direito digital as novas exigências sociais.

Até o presente momento os resultados extraídos deste instituto evidenciam que os litigantes obtiveram maior facilidade a depender do caso, na produção de um prova.

Em relação a Justiça do Trabalho, podemos extrair como resultados, o maior convencimento dos julgadores ao decidir a lide, pois conseguem obter mais provas, além da prova testemunhal, conseguindo se aproximar da justiça da decisão.

Contrapartida, há o questionamento da licitude da obtenção da prova digital, como nos casos em que uma das partes não sabe se esta sendo gravada ou filmada, haja vista que pode existir questionamento relacionado a essa prova ser considerada ilícita, assunto este que apesar de não ser o objetivo deste trabalho, merece ser citado, pois afeta diretamente o principio da efetividade processual.

Referências

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BRASIL. DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm Acesso em 22 jun 2023.

BRASIL. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm . Acesso em 22 jun 2023.

BRASIL. LEI Nº 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm . Acesso em 22 jun 2023.

BRASIL. LEI Nº 13.709, DE 14 DE AGOSTO DE 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).   Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm Acesso em 22 jun 2023.

COMO A UNICO ESTA AJUDANDO A CONSTRUIR UMA SOCIEDADE DIGITAL SEGURA E CONFIÁVEL. UNICO, 2023. Disponível em: <https://unico.io/institucional/sociedade-digital>. Acesso em 22, jun 2023.

PROVAS DIGITAIS. Especial: Justiça do Trabalho é pioneira no uso de provas digitais. Tribunal Superior do Trabalho, 2021. Disponível em: <https://www.tst.jus.br/provas-digitais>. Acesso em: 22, jun 2023.

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SOUZA, Bernardo de Azevedo e; CARVALHO, Romullo; MUNHOZ, Alexandre. MANUAL PRÁTICO DE PROVAS DIGITAIS. Revista dos Tribunais. 2023 (ebook), s/p.

THAMAY, Rennan; Tamer Mauricio. PROVAS NO DIREITO DIGITAL – CONCEITO DE PROVA DIGITAL, PROCEDIMENTOS E PROVAS DIGITAIS EM ESPÉCIE. Revista dos Tribunais. 2020 (ebook), s/p.

TRT da 2ª Região; Processo: 1000546-82.2021.5.02.0014; Data: 07-07-2022; Órgão Julgador: 7ª Turma - Cadeira 3 - 7ª Turma; Relator(a): GABRIEL LOPES COUTINHO FILHO. Acesso em 20 jun 2023

TRT da 2ª Região; Processo: 1000823-11.2022.5.02.0064; Data: 10-02-2023; Órgão Julgador: 13ª Turma - Cadeira 1 - 13ª Turma; Relator(a): RICARDO APOSTOLICO SILVA. Acesso em 20 jun 2023

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TRT da 2ª Região; Processo: 1000693-26.2020.5.02.0473; Data: 25-08-2022; Órgão Julgador: 18ª Turma - Cadeira 1 - 18ª Turma; Relator(a): RILMA APARECIDA HEMETERIO. Acesso em 20 jun 2023

TRT da 2ª Região; Processo: 1000115-07.2022.5.02.0372; Data: 27-07-2022; Órgão Julgador: 4ª Turma - Cadeira 4 - 4ª Turma; Relator(a): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS. Acesso em 20 jun 2023

TRT da 15ª Região; Processo: 0010740-02.2017.5.15.0059; Data: 02-09-2020; Órgão Julgador: 07ª Câmara; Relator(a): ROBERTO NOBREGA DE ALMEIDA FILHO. Acesso em 20 jun 2023

TRT da 3ª Região; Processo: 0011155-59.2021.5.03.0000; Data: 27-10-2022; Órgão Julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais; Relator(a): MARCO ANTONIO PAULINELLI DE CARVALHO. Acesso em 20 jun 2023